OLG Köln: Geldspielgeräte / Geldspielautomaten sind auch dann auf zulässige Anzahl anzurechnen, wenn sie nur in einem „Kennenlernmodus“ betrieben werden

Rechtsnormen: § 144 GewO; §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1, 19 Abs. 1 Nr. 1, 3 SpielV

Mit Beschluss vom 06.02.2009 (Az. 81 Ss-OWi 94/08) hat das OLG Köln entschieden, dass Geldspielgeräte / Geldspielautomaten auch dann auf die nach § 3 SpielV zulässige Anzahl anzurechnen sind, wenn sie lediglich in einem „Kennenlernmodus” betrieben werden, der durch die Gerätesoftware weder die Einzahlung von Geld noch die Auszahlung eines eventuellen Spielgewinns ermöglicht. Demgegenüber sind solche Geldspielgeräte / Geldspielautomaten auf die nach § 3 SpielV zulässige Anzahl nicht anzurechnen, die wegen eines Defekts nicht funktionsfähig sind und auch nicht durch wenige Handgriffe wieder betriebsbereit gemacht werden können.

Zum Sachverhalt:

Der Betroffene ist Betreiber einiger Spielhallen. Bei einer Kontrolle einer seiner Spielhallen wurde Mitte 2007 festgestellt, dass er dort auf einer Fläche von 110 qm 17 Geldspielgeräte betriebsbereit aufgestellt hatte, wobei sich acht Spielgeräte im sogenannten „Kennenlernmodus“ befanden. Hierbei handelte es sich um gewöhnliche Geldspielgeräte, die nur auf den Kennenlernmodus umgeschaltet waren. Dieser Betriebsmodus lässt die Einzahlung von Geld nicht zu, auch wirft das Gerät keine Gewinne aus. Einzige Betriebsmöglichkeit ist die unentgeltliche Anschauung zu „Kennenlernzwecken“. Entsprechend § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV durften in der 110 qm großen Spielhalle lediglich neun Geldspielgeräte aufgestellt werden. Der Betroffene habe gegen diese Beschränkung durch die Aufstellung der acht weiteren Spielgeräte im Kennenlernmodus verstoßen, da Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit gemäß § 33c Abs. 1 GewO auch solche seien, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Der Betroffene wurde vom erstinstanzlichen Amtsgericht Köln (Az. 523 OWi 210/08) „wegen drei Ordnungswidrigkeiten gemäß §§ 19 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3, 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 SpielV, 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO“ zu einer Gesamtgeldbuße iHv 3700 Euro verurteilt.

Dieses erstinstanzliche Urteil wurde vom OLG Köln bestätigt:

Gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 SpielV handelt derjenige ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO, der vorsätzlich oder fahrlässig in Ausübung eines stehenden Gewerbes entgegen § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV mehr als die zulässige Zahl von Spielgeräten aufstellt. § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV bestimmt, dass in Spielhallen je 12 qm Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden.

Hinsichtlich der Frage, ob die Gewinnspielgeräte iSd Gewerberechts auch „aufgestellt“ seien, werde allgemein darauf abgehoben, ob sie betriebsbereit für potentielle Spieler bereitgestellt werden. Daran fehlt es, wenn die Geräte nicht mehr funktionstüchtig sind und es sich bei der Funktionsstörung um eine Betriebsunterbrechung handelt, die nicht schon mit geringem Aufwand behoben werden kann. So ist ein defektes Gerät, das bis zu seiner Reparatur an seinem Platz verbleiben soll, bei fehlender Funktionsfähigkeit nicht auf die höchstzulässige Zahl von Spielgeräten anzurechnen. Anders verhalte es sich, wenn die bestimmungsgemäße Betriebsbereitschaft mit wenigen Handgriffen – etwa durch den Austausch eines Bausatzteils – wieder hergestellt werden kann.

Bezüglich der streitgegenständlichen Anschauungsgeräte werde im Schrifttum die Auffassung vertreten, es hänge von den Umständen des Einzelfalles ab, ob ein solches Gerät auf die Höchstzahl der nach § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV zulässigen Spielgeräte anzurechnen sind. Nur sofern sichergestellt ist, dass sie nicht als „normale Geldspielgeräte“, also gegen Einsatz, betrieben werden können, sollen sie nicht in die Höchstzahl einzubeziehen sein. Handelt es sich bei einem solchen Gerät hingegen in Wirklichkeit um ein funktionstüchtiges Geldspielgerät, das zwar zum kostenfreien Spielen freigeschaltet, aber auch jederzeit in den normalen Spielbetrieb des entgeltlichen Bespielens aufgenommen werden kann, soll es auf die Höchstzahl der Spielgeräte anzurechnen sein.

Die Verwaltungsrechtsprechung gehe mehrheitlich davon aus, dass das aus der Eigenschaft eines Geräts als Geldspielgerät folgende Erfordernis einer Bauartzulassung (§ 33c GewO) nicht nachträglich durch eine Veränderung der Programmierung entfalle. Dabei werde u.a. darauf abgestellt, dass diese Geräte – nach erneutem Eingriff in die Software – nach wie vor technisch grundsätzlich geeignet seien, als Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit verwendet zu werden.

Aus den gewerberechtlichen Zielsetzungen sei es abzuleiten, dass nicht jede Beeinträchtigung der begriffsbestimmenden Spielfunktion die Eigenschaft als „Geldspielgerät“ aufhebt. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, ob und inwieweit ein funktionstüchtiges Gerät für den Benutzer gleichwohl in das Spielangebot einbezogen bleibt. Entsprechend der verfassungsgemäßen Ermächtigungsgrundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO dienen die Regelungen der Spielverordnung dem Zweck, die Betätigung des Spieltriebs einzudämmen und die Allgemeinheit, die einzelnen Spieler und Jungendliche vor den Gefahren der Spielsucht zu schützen. Dazu wird in § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV die Zahl der Geld- und Warenspielgeräte in Spielhallen begrenzt. Auf diese Weise soll insbesondere der Massierung von Geldspielgeräten entgegengewirkt werden, um Spieler vor unangemessen hohen Verlusten innerhalb kurzer Zeit zu schützen und sie vor der Ausnutzung des Spieltriebs zu bewahren. Die Zielsetzung der Vorschriften der §§ 33 c, 33 f GewO würde unterlaufen, wenn jede Unterbrechung der den Charakter als Geldspielgerät begründenden Funktionen dazu führen würde, dass ein Gerät bei der Gesamtzahl der Geld- und Warenspielgeräten nicht mehr berücksichtigt würde. Maßgeblich muss deshalb sein, ob durch die fraglichen Geräte ein zusätzlicher Spielanreiz geschaffen wird. Das ist hier ersichtlich der Fall. Die Generalstaatsanwaltschaft verweist zutreffend darauf, dass schon nach dem Wortsinn des Begriffs „Kennenlernmodus“ die Absicht verfolgt wird, Kunden der Spielhalle gerade an die bei diesen Geräten möglichen Geldgewinnspiele heranzuführen. Sie sind daher ebenfalls geeignet, dem Spieltrieb der Kunden auch im Bezug auf die im Normalmodus laufenden Geldspielgeräte Vorschub leisten und dadurch die Zielsetzung der §§ 33 c, 33 f GewO unterlaufen.