Der BGH hatte sich bereits vor einiger Zeit mit der Frage beschäftigt, wie ein Vertragsstrafenversprechen zustande kommt. Mit der Abmahnung übersendet der Abmahner die vorformulierte Unterlassungserklärung. Wenn diese vom Abgemahnten abgeändert wird, liegt darin nach Auffassung des BGH die Ablehnung des ursprünglichen Vorschlages und ein neues Angebot im Sinne der allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Zu diesem Zeitpunkt ist also die Vertragsstrafe noch nicht wirksam. Dazu bedarf es der Annahme des neuen, geänderten Angebots durch den Abmahner, also dem Gläubiger des Vertragsstrafenversprechens. Das hat der BGH erstmals in seiner Entscheidung „Teilunterwerfung“ (GRUR 2002, 824) angedeutet und in seiner Entscheidung „Vertragsstrafenvereinbarung“ (I ZR 32/03) bestätigt.

Eine weitere Besonderheit wurde in der jüngsten dazu ergangenen Entscheidung (Urteil vom 17.09.2009, I ZR 217/07) geklärt:

Die vorformulierte Vertragsstrafenerklärung muss nicht nur unverändert angenommen werden, sondern auch innerhalb der in der Abmahnung  gesetzten Frist. Danach ist eine Annahme nicht mehr möglich. Es handelt sich vielmehr auch wieder um ein neues Angebot auf Abschluss eines Vertragsstrafenvertrages.

Praktische Konsequenz: Eine abgegebene Unterlassungserklärung sollte also aus Sicht des Abmahners rein vorsorglich immer nochmals ausdrücklich angenommen werden. Sonst kommt keine Vertragsstrafe zustande, was natürlich aus Sicht des Abgemahnten von Vorteil ist, denn dann muss bei einem weiteren Verstoß keine Vertragsstrafe gezahlt werden. Das Kuriose in so einem Fall des Nichtzustandekommens: Die Wiederholungsgefahr für weitere Verstöße wird dennoch einseitig durch die Abgabe der Unterlassungserklärung ausgeräumt. Der Schuldner hat also alle Vorteile auf seiner Seite – der Abmahner/Gläubiger geht im Falle eines Verstoßes leer aus, kann keine Vertragsstrafe geltend machen.

Weiter führt der BGH in der jüngsten Entscheidung „Testfundstelle“ aus, dass das Angebot des Abgemahnten unbefristet angenommen werden könne.

Und: Wenn es wegen desselben Verstoßes bereits zum Erlass einer einstweiligen Verfügung gekommen ist und danach ein erneuter Verstoß dagegeben erfolgt, kann sowohl ein Ordnungsgeld als auch eine Vertragsstrafe geltend gemacht werden. Soweit die Vertragsstrafe nach dem sog. „Neuen Hamburger Brauch“ – also mit variabler Höhe – abgegeben wurde, so müsse das verhängte Ordnungsgeld (in diesem Fall 1.500 EUR) bei der Bermessung der Höhe der Vertragsstrafe mit berücksichtigt werden.