Vor kurzem hatte ich von der Entscheidung des BGH zur Affiliate-Werbung („Partnerprogramm“) berichtet (I ZR 109/06). Inzwischen liegen die Entscheidungsgründe vor. Das Urteil lässt sich wie folgt skizzieren:

  • Zum einen beschäftigt sich der BGH mit einer Beweislastfrage. Beweislastfragen können ein Gerichtsverfahren entscheiden, sind also nicht unwichtig. Nachdem in der Rechtsprechung des BGH in den letzten Jahren wiederholt festgestellt wurde, dass die Beeinflussung des Suchmaschinenergebnisses (z. B. von Google) durch die Verwendung von markenrechtlich geschützten Begriffen (Metatags, Weiß-auf-Weiß-Schrift) grundsätzlich eine Markenrechtsverletzung darstellen, hat der BGH nun genauer ausgeführt, was der Markeninhaber und der Verletzer jeweils aus ihrer Sicht vortragen müssen. Der Markeninhaber muss zunächst lediglich vortragen, dass bei Eingabe des Suchbegriffs in der Trefferliste einer Suchmaschine ein Text erscheint, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung entnimmt. Hier war es so, dass der Markenbegriff „rose“ in der Überschrift zu sehen war. Aufgabe des Verletzters ist es dann vorzutragen, weshalb dies ausnahmsweise eine beschreibende Angabe und keine markenmäßige Benutzung sein soll. Festzuhalten bleibt, dass bei einer sichtbaren Wiedergabe in der Trefferliste von einer markenrechtlichen Benutzung auszugehen ist. Dies ist nicht überraschend.
  • Interessanter und wichtiger erscheinen aber die weiteren Ausführungen des BGH zu der Frage, ob der Unternehmer, der sich eines Partnerprogramms bedient, für durch die Affiliates begangene Markenrechtsverstöße haftet, obwohl er selbst keine direkte Kontrolle über die Werbemaßnahme besitzt. Der BGH nimmt insoweit an, dass der Werbepartner (Affiliate) als Beauftragter i. S. v. § 14 Abs. 7 MarkenG (entsprechende Vorschrift im Wettbewerbsrecht: § 8 Abs. 2 UWG) anzusehen ist. Da diese Haftung des Betriebsinhabers (Merchants) damit eigentlich automatisch vorgezeichnet ist, dies aber teilweise zu unbilligen Ergebnissen führen kann, schränkt der BGH die Haftung über einen interessanten Ansatz wieder ein: bei der Anmeldung des Affiliates zum Partnerprogramm habe dieser eine bestimmte Internetadresse angegeben, mit welcher er an dem Partnerprogramm teilnehmen wollte. Wenn dann die Markenrechtsverletzung über eine andere Internetadresse erfolge, könne dies dem Betriebsinhaber nicht zugerechnet werden. Der Auftrag sei auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragen beschränkt. Der Auftraggeber müsse nicht damit rechnen, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig werde. Dies sei eine notwendige Einschränkung der weiten Haftung des § 14 Abs. 7 MarkenG (§ 8 Abs. 2 UWG) für Beauftragte.
  • Die Sache war allerdings nicht entscheidungsreif. Es muss noch geklärt werden, ob die Internetseite, die offiziell beim Partnerprogramm angemeldet worden war, eine Sammeldomain für verschiedene andere Domains sei und dass dies der Beklagten bekannt gewesen sei.

Einschätzung: Der BGH bejaht die grunsätzliche Haftung des Merchants für Affiliates. Damit sind abweichende obergerichtliche Entscheidungen hinfällig. Zukünftiger Dreh- und Angelpunkt wird die Bestimmung des genauen Auftrags und dessen tatsächliche Abwicklung sein.