Der gesamte § 5 ist vollständig fett gedruckt und hebt sich daher von dem übrigen Regelungsgefüge eindeutig ab. Aufgrund dieser drucktechnischen Maßnahme erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, dass dieser Abschnitt nicht mit den übrigen Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichzusetzen ist, sondern eine Sonderrolle einnimmt. Angesichts der Überschrift “WIDERRUFSRECHT” entnimmt der angesprochene Verbraucher dieser optischen Darstellung naheliegend die Deutung, dass mit diesem Paragraphen von dem Anbieter das gesetzliche Widerrufsrecht des Verbrauchers zum Bestandteil seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht worden ist und dieser hierauf - seiner gesetzlichen Verpflichtung entsprechend - besonders hinweist. Für ein derartiges Verständnis sprechen unter anderem auch die auffälligen Pflichtangaben zu dem Anbieter (Name, Anschrift, Kommunikationsmittel) sowie der Hinweis “Widerrufsfolgen”, der Belehrungs-, nicht Vereinbarungscharakter hat.

Praxishinweis: Die erste OLG-Entscheidung zur 40-EUR-Klausel führt zu der Empfehlung, in den AGB in einem gesonderten Hinweis außerhalb der Widerrufsbelehrung auf die Pflicht zur Kostentragung ausdrücklich hinzuweisen. Keinesfalls ist von der Verwendung der Klausel insgesamt abzuraten. Die Kosten der Rücksendung können bei niedrigpreisigen Artikeln durchaus einen relevanten Kostenfaktor für den Händler darstellen. Erst wenn eine abweichende BGH-Entscheidung vorliegt, könnte man auf eine gesonderte Belehrung in den AGB verzichten.

OLG Hamburg, Beschluss vom 17.02.2010, Az. 5 W 10/10

Jetzt erging eine positive Entscheidung des BGH zu Zimtkapseln, welche ein gegenteiliges Urteil des OLG Hamm aufhob. Zimt wird nachgesagt, den Blutzuckerspiegel positiv zu beeinflussen. Offenbar gibt es dazu auch entsprechende wissenschaftliche Nachweise. Die angebotenen Zimtkapseln enthielten 1 g Zimt, Dosierungsempfehlung: 3 Kapseln täglich. Das entspricht einer Menge, die bei der Zubereitung von Speisen auch üblicherweise verwendet werde. Nicht entscheidend ist die pharmakologische Wirkung des Zimt. Daher handele es sich bei den Kapseln um Lebensmittel und nicht um ein Arzneimittel.
BGH (und auch EuGH - GRUR 2009, 790 - “BIOS Naturprodukte) erkennen damit eine Selbstverständlichkeit an: Nahrungsmittel haben eine pharmakologische und auch physiologische Wirkung. Das macht Sie aber nicht gleich zu Arzneimitteln im Sinne des Gesetzes (§§ 2, 21 AMG). Was mit der “normalen” Ernährung über Nahrungsmittel aufgenommen werden kann, stellt kein Arzneimittel dar. Ob der normale, durchschnittliche Verbraucher tatsächlich jeden Tag Zimtprodukte esse, sei nicht entscheidend. So ist der Verbraucher nicht gezwungen, ständig Zimt in Lebensmitteln zu konsumieren, sondern kann seinen Bedarf auch über entsprechende Kapseln decken.

BGH, Urteil vom 14.01.2010 - I ZR 138/07

Eine weitere wichtige Bedeutung dieser Entscheidung ergibt sich im Zusammenhang mit der Wertersatzklausel. Von mancher Seite wird mit Blick auf den EuGH empfohlen, zum Wertersatz gar keine Angaben mehr zu machen. Das steht im krassen Widerspruch zur BGH-Entscheidung. Danach muss eine vollständige Belehrung über die Wertersatzpflicht erfolgen. Man sollte also keineswegs vom amtlichen Muster abweichen, andernfalls setzt man sich der Gefahr von Abmahnungen aus.

Auch dieses Beispiel zeigt, dass es immer noch Ebay-Händler gibt, die mit veralteten oder nicht auf die Besonderheiten bei Ebay angepassten Widerrufsbelehrungen agieren. Auch die anderen Punkte stellen keine Überraschungen dar, sondern lassen sich durch eine vernünftige Prüfung in den Griff bekommen.

Wichtig: vor Abgabe einer etwaigen Unterlassungserklärung müssen die Berechtigung der Abmahnung geprüft und etwaige Änderungen an Widerrufsbelehrung und AGB vorgenommen werden. Andernfalls droht eine Vertragsstrafe.

Praxishinweis: Die Vorlage darf nicht offensichtlich rechtswidrig sein. Natürlich kann mit dieser Entscheidung nicht der Download von Musikstücken ect. im Internet gerechtfertigt werden. Es geht z. B. um Kopien einer selbst gekauften CD für das Auto oder das Überspielen auf den MP3-Player.

Zum Sachverhalt:

Die Klägerin bestellte nach zuvor erfolgtem Werbeanruf per Fax bei der Beklagten einen PKW-Innenspiegel mit einer Radarwarnfunktion. Der ausgefüllte Bestellschein enthielt u.a. den vorformulierten Hinweis: „Ich wurde darüber belehrt, dass die Geräte verboten sind und die Gerichte den Kauf von Radarwarngeräten zudem als sittenwidrig betrachten.“ Nach Lieferung und Zahlung per Nachnahme sandte die Klägerin das Gerät an die Beklagte zurück und forderte die Rückabwicklung des Vertrages. Die beklagte Verkäuferin verweigerte jedoch die Annahme des Geräts und die Rückzahlung des Kaufpreises. Der BGH bestätigte zunächst die Ansicht der Vorinstanzen, dass der vorliegende Kaufvertrag gem. § 138  BGB nichtig sei. Demnach seien Verträge über den Kauf von Radarwarngeräten stets als sittenwidrig zu beurteilen, wenn - wie vorliegend - der Vertragszweck erkennbar auf eine Verwendung des Radarwarngerätes im Geltungsbereich der deutschen Straßenverkehrsordnung gerichtet sei. (…) Das Gericht führt weiter aus: Das Recht der Klägerin, sich von dem Fernabsatzvertrag durch Widerruf ihrer Willenserklärung zu lösen, werde von der Nichtigkeit des Vertrags aber nicht berührt. Der Sinn des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag bestehe darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag in die Hand zu geben, das neben und unabhängig von den allgemeinen Rechten besteht, die jedem zustehen, der einen Vertrag schließt. (…) Es bestehe unter dem Gesichtspunkt des bei einem Fernabsatzvertrag gebotenen Verbraucherschutzes kein Grund, den Verbraucher schlechter zu stellen, wenn der Fernabsatzvertrag nicht anfechtbar, sondern nach §§ 134, 138 BGB nichtig sei. Auch in einem solchen Fall rechtfertige es der Schutzzweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Möglichkeit zu erhalten, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Ausübung des Widerrufsrechts zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung über die Nichtigkeit des Vertrages eintreten zu müssen. Auch bei einer etwaigen Nichtigkeit des Vertrages habe der Verbraucher deshalb grundsätzlich die Wahl, seine auf den Abschluss des Fernabsatzvertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen oder sich auf die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags zu berufen. (…) Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) könne nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer. Arglistiges Handeln der Klägerin gegenüber der Beklagten liege hier jedoch nicht vor. Vielmehr fiele bei dem nichtigen Kaufvertrag über das Radarwarngerät beiden Parteien - auch der Beklagten - ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last. Unter diesen Umständen gebiete es der Gesichtspunkt von Treu und Glauben jedenfalls nicht, der Klägerin das Widerrufsrecht zu Gunsten der Beklagten vorzuenthalten.

Kommentar: Ein sehr verbraucherfreundliches Urteil. Es ermöglicht denjenigen Verbrauchern, die in eine vergleichbare Streitigkeit mit einem Verkäufer geraten sind, die Rückabwicklung des nichtigen Vertrages und damit den Rückerhalt des Kaufpreises.

Zum Sachverhalt: Der Käufer einer Jacke (Preis: EUR 19,90) sendete im Rahmen seines Rückgaberechts das Kleidungsstück an den eBay-Händler zurück. Es kam zu einer Rückabwicklung des Vertrages, der Händler zahlte den Kaufpreis an den Käufer aus, behielt jedoch die Versandkosten für die Hinsendung iHv EUR 4,90 ein und verwies entgegen der weit verbreiteten Praxis der vollen Rückzahlung auf die eigenen AGB, wonach die Versandkosten generell erst ab einem Warenwert von EUR 40,- vom Unternehmen übernommen werden. Erbost über diese Rückabwicklungspraxis bewertete der Käufer am 14.01.2009 mit dem Wortlaut „Vorsicht bei Reklamation! Übelste Abzocke mit Versandkosten!!!“ negativ. Eine Abmahnung des Rechtsanwalts des Verkäufers zwecks Löschung dieser Bewertung  blieb erfolglos. Schließlich klagte das Unternehmen. Der Argumentation des Gerichts folgend muss es sich bei dem vorliegenden Bewertungskommentar um ein Werturteil gehandelt haben. Eine Tatsachenüberprüfung auf Wahrheit oder Lüge war somit nicht notwendig.

Kommentar:

Der Schluss des Gerichts, wonach derjenige, der Waren bei einem Internetauktionshaus zum Verkauf anbiete, eine negative Bewertung selbst zu verantworten habe, ist schwer nachvollziehbar. Auch der Nachsatz, er habe im Übrigen die Möglichkeit eines negativen Gegenkommentars, ist  unschlüssig, insbesondere da Verkäufer seit geraumer Zeit keine negativen Bewertungen mehr abgeben können. Das Gericht sah entgegen der Praxis nicht, welch schlimme Wirkung negative Bewertungen in einem Bewertungsprofil eines Verkäufers haben können. Zumeist macht sich der potentielle Käufers über das direkt auf der Startseite des Verkaufsangebots ersichtliche Bewertungsprofil einen ersten entscheidenden Eindruck über das Unternehmen. In der Regel gilt der Grundsatz: Wer 100% positive Bewertungen hat, handelt seriös. Wenn nun einzelne negative Bewertungen dieses ansonsten durchweg positive Profil belasten, können Käufer vom Kauf abgeschreckt werden. Auch die Möglichkeit einer Bewertungsergänzung reicht nicht aus, da Käufer zumeist lediglich Interesse an der Gesamtstatistik, hier  bspw. nur noch 99% positive Bewertungen, zeigen. Daher hätte insbesondere die Frage, ob eine Tatsachenbehauptung oder ein bloßes Werturteil vorlag, genauer geprüft werden müssen. In der Rechtsprechung ist allerdings eine Tendenz festzustellen, im Zweifel eher ein Werturteil als eine Tatsache anzunehmen.

Der Rechteinhaber einer Tonaufnahme (Fa. DigiProtect  Gesellschaft zum Schutze digitaler Medien mbH) hatte mit ihrem bevollmächtigten Rechtsanwalt einen generellen Pauschalpreis zur Abmahnung  iHv EUR 450,- vereinbart, der sämtliche Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüche der Klägerin abgelten sollte. Im möglichen Prozessfalle sollte aber entgegen der Pauschalvereinbarung nach dem RVG abgerechnet werden. Die Klägerin behauptete vor Gericht, ihr sei ein Schaden an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv EUR 651,80 entstanden. Ihre Bevollmächtigten hätten eine entsprechende Vergütung in Rechnung gestellt und diese Rechnung sei auch von der Klägerin bezahlt worden. Die Klägerin erachtet des Weiteren einen Schadensersatz iHv EUR 150,- nach § 97 Abs. 2 UrhG für angemessen.

Das Gericht stellte fest, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 2 UrhG wegen entgangener Lizenzgebühren iHv EUR 150,- zusteht. Früher hatte das AG Frankfurt schon einmal 250,00 EUR für angemessen erachtet. Es kommt also immer auf den Einzelfall an. Ein Vorbringen des Beklagten, auch ein Dritter könne Zugriff auf seinen Computer gehabt haben, und er selber habe die Tonaufnahme nicht persönlich angeboten, ist unzureichend. Den Beklagten trifft somit eine sekundäre Darlegungslast, d.h. er muss detaillierte Angaben zu der Person, die in unberechtigter Weise auf seinen Internetanschluss zugegriffen habe bzw. eine Zugriffsmöglichkeit hatte (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. V. 20.12.2007, Az. 11 W 58/07) machen.

Alle weiteren eingeklagten Forderungen seien von der ursprünglichen Vereinbarungen zwischen der Klagerin und ihrem Rechtsanwalt nicht gedeckt und somit lediglich ein freiwilliges Vermögensopfer der Klägerin. Insbesondere liege kein einklagbarer Schaden vor, da es sich bei einem solchen nur um unfreiwillige Vermögenseinbußen handele.

Gemäß dem Vortrag der Klägerin bestand insbesondere auch keine grundsätzliche Vereinbarung dahingehend, dass den Bevollmächtigten der Klägerin im Falle der Klageerhebung eine entsprechende Gebühr zusteht, sondern die Entscheidung über die Geltendmachung und etwaige Zahlung einer entsprechenden Gebühr wird ausschließlich durch die Klägerin getroffen. Eine entsprechende Geltendmachung gegenüber dem Beklagten kommt nach alledem nicht in Betracht.

Da die Klägerin im Rahmen der Beweisaufnahme den ursprünglich geforderten Pauschalpreis iHv EUR 450,- trotz Bestreitens des Beklagten nicht näher darlegte, wies das Gericht weitere Ansprüche völlig ab.

Kommentar:

Vorausgesetzt das Urteil wird rechtskräftig, könnte es für diejenigen, die vor Gericht gegen DigiProtect abschließend unterlegen sind, eine neue Chance bedeuten, wenigstens einen Teil der Zahlungssumme zurückzuerhalten.

Ein Suchmaschinenbetreiber hatte sich im Rahmen der Geschäftsbedingungen das Recht eingeräumt, sämtliche vom Nutzer online eingegebenen Informationen und Daten ohne besonderen Anlass und Benachrichtigung zu überprüfen, zu ändern oder zu löschen. Ferner ließ sich der Betreiber ein einfaches Nutzungsrecht an dem gesamten eingestellten Inhalt der Nutzer einräumen. Dies ging sogar so weit, dass diese Inhalte auch zur Nutzung an andere Unternehmen weitergegeben werden durften. Schließlich enthielten die Klauseln noch die Möglichkeit des Suchmaschinenbetreibers, diese Bedingungen jederzeit einseitig zu ändern, indem die maßgeblichen Änderungen unter einem bestimmten Link online veröffentlicht wurden. Insgesamt ging es noch um weitere Klauseln.

Alle diese Bedingungen wurden vom Landgericht Hamburg durch Urteil vom 07.08.2009, Az. 324 O 650/08 für unwirksam erklärt.

Das Recht zur Überprüfung und Löschung der Inhalte der Nutzer benachteilige diese unangemessen. Der Betreiber könne nicht ohne konkreten Anlass und ohne Benachrichtigung Überprüfungen, Änderungen oder gar Löschungen vornehmen.

Die vorgenommene Nutzungsrechtseinräumung sei aufgrund Intransparenz unwirksam, da Inhalt, Art und Umfang der einzuräumenden Nutzungsrechte und der erfassten Nutzungsarten unklar blieben.

Der allgemeine Änderungsvorbehalt der AGB verstoße gegen § 308 Nr. 4 BGB:

„Da die Klausel Gültigkeit für alle Services der Beklagten beansprucht bzw. bei kundenfeindlichster Auslegung jedenfalls so zu verstehen ist, kann sie bei einzelnen Services auch die Änderung der jeweils versprochenen Leistung i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB betreffen. Im Sinne dieser Vorschrift ist ein Änderungsvorbehalt unzulässig, bei dem eine Regelung im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Änderung für den Klauselgegner ganz fehlt (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 308 Rn. 23). Die vorliegende Klausel konkretisiert nicht die Voraussetzungen und/oder den Umfang einer möglichen Änderung der Bedingungen, so dass das erforderliche Zumutbarkeitskriterium unbeachtet worden ist.“

Zur Datenschutzerklärung:

Die Vorgaben genügen nicht dem § 4, 4a Abs. 1 BGSG und §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 2 TMG. Dies liege daran, dass die Erklärungen nicht besonders hervorgehoben werden und auch nicht sicherstellten, dass sich der Nutzer bewusst sei, dass er ein Einverständnis zur Nutzung erteilt und den Inhalt der Erklärung jederzeit abrufen könne.

“Anders als in dem von der Beklagten angeführten Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (vom 10.1.2006, Az. 7 U 52/05, Juris Rz. 29ff.) lässt sich der angegriffenen Klausel gerade nicht eine ausdrückliche Einwilligung unter Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben (unter anderem durch Aktivieren einer Schaltfläche; vgl. a.a.O. Juris Rz. 32f.) entnehmen. Vielmehr scheitert auch diese Klausel daran, dass sie zwar den Eindruck erweckt, eine Einwilligungserklärung darzustellen bzw. zu fingieren, hierbei jedoch die unter f) im Einzelnen geschilderten Voraussetzungen nicht eingehalten worden sind.”

Kommentar:

Das Urteil gibt - nicht nur Suchmaschinenbetreibern - Anhaltspunkte dafür, welche Fehler bei der Gestaltung von AGB und Datenschutzerklärung vermieden werden sollten.