Vor kurzem hatte ich von der Entscheidung des BGH zur Affiliate-Werbung (”Partnerprogramm”) berichtet (I ZR 109/06). Inzwischen liegen die Entscheidungsgründe vor. Das Urteil lässt sich wie folgt skizzieren:

• Zum einen beschäftigt sich der BGH mit einer Beweislastfrage. Beweislastfragen können ein Gerichtsverfahren entscheiden, sind also nicht unwichtig. Nachdem in der Rechtsprechung des BGH in den letzten Jahren wiederholt festgestellt wurde, dass die Beeinflussung des Suchmaschinenergebnisses (z. B. von Google) durch die Verwendung von markenrechtlich geschützten Begriffen (Metatags, Weiß-auf-Weiß-Schrift) grundsätzlich eine Markenrechtsverletzung darstellen, hat der BGH nun genauer ausgeführt, was der Markeninhaber und der Verletzer jeweils aus ihrer Sicht vortragen müssen. Der Markeninhaber muss zunächst lediglich vortragen, dass bei Eingabe des Suchbegriffs in der Trefferliste einer Suchmaschine ein Text erscheint, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung entnimmt. Hier war es so, dass der Markenbegriff “rose” in der Überschrift zu sehen war. Aufgabe des Verletzters ist es dann vorzutragen, weshalb dies ausnahmsweise eine beschreibende Angabe und keine markenmäßige Benutzung sein soll. Festzuhalten bleibt, dass bei einer sichtbaren Wiedergabe in der Trefferliste von einer markenrechtlichen Benutzung auszugehen ist. Dies ist nicht überraschend.
• Interessanter und wichtiger erscheinen aber die weiteren Ausführungen des BGH zu der Frage, ob der Unternehmer, der sich eines Partnerprogramms bedient, für durch die Affiliates begangene Markenrechtsverstöße haftet, obwohl er selbst keine direkte Kontrolle über die Werbemaßnahme besitzt. Der BGH nimmt insoweit an, dass der Werbepartner (Affiliate) als Beauftragter i. S. v. § 14 Abs. 7 MarkenG (entsprechende Vorschrift im Wettbewerbsrecht: § 8 Abs. 2 UWG) anzusehen ist. Da diese Haftung des Betriebsinhabers (Merchants) damit eigentlich automatisch vorgezeichnet ist, dies aber teilweise zu unbilligen Ergebnissen führen kann, schränkt der BGH die Haftung über einen interessanten Ansatz wieder ein: bei der Anmeldung des Affiliates zum Partnerprogramm habe dieser eine bestimmte Internetadresse angegeben, mit welcher er an dem Partnerprogramm teilnehmen wollte. Wenn dann die Markenrechtsverletzung über eine andere Internetadresse erfolge, könne dies dem Betriebsinhaber nicht zugerechnet werden. Der Auftrag sei auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragen beschränkt. Der Auftraggeber müsse nicht damit rechnen, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig werde. Dies sei eine notwendige Einschränkung der weiten Haftung des § 14 Abs. 7 MarkenG (§ 8 Abs. 2 UWG) für Beauftragte.
• Die Sache war allerdings nicht entscheidungsreif. Es muss noch geklärt werden, ob die Internetseite, die offiziell beim Partnerprogramm angemeldet worden war, eine Sammeldomain für verschiedene andere Domains sei und dass dies der Beklagten bekannt gewesen sei.

Einschätzung: Der BGH bejaht die grunsätzliche Haftung des Merchants für Affiliates. Damit sind abweichende obergerichtliche Entscheidungen hinfällig. Zukünftiger Dreh- und Angelpunkt wird die Bestimmung des genauen Auftrags und dessen tatsächliche Abwicklung sein.

In seinem Urteil vom 07. Oktober 2009 - I ZR 109/06 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Anbieter einer Affiliate-Werbepartnerschaft nicht für Rechtsverletzungen haftet, die ohne seine Kenntnis auf den Webseiten seiner Werbepartner erfolgen. Die Vorinstanz (OLG Köln, Urteil vom 24.05.2006, Az. 6 U 200/05) hatte noch anders entschieden.
Sobald eine Pressemitteilung oder die Entscheidungsgründe vorliegen, wird es weitere Informationen geben.

Info durch Prof. Hoeren, Uni Münster

Das Amtsgericht Pforzheim hat in seinem Urteil vom 20.12.2005, Az.: 1 C 284/03 festgestellt, dass ein Merchant für Versenden einer Spam-Mail durch einen seiner Affiliates nicht haftet.

Das Gericht sieht die Anspruchsgrundlage in den §§ 823, 1004 BGB:

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß Â§Â§ 823, 1004 BGB nicht zu.

Dann schwenkt es jedoch sogleich auf das Wettbewerbsrecht über: Dann schwenkt es jedoch sogleich auf das Wettbewerbsrecht über: Im wettbewerbsrechtlichen Sinne ist als Mitstörer derjenige anzusehen, der an sich nicht den Verletzungstatbestand erfüllt, aber an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten in der Weise beteiligt ist, dass er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt, wobei auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Um eine uferlose Ausdehnung der Störerhaftung auf unbeteiligte Dritte zu vermeiden, ist jedoch darüber hinaus die Verletzung einer Prüfungspflicht erforderlich, womit eine Haftung dann entfällt, wenn für den Inanspruchgenommenen im konkreten Fall der Störungszustand nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennbar war (…). Diesen Kriterien folgend liegt vorliegend eine in Betracht kommende mittelbare Störereigenschaft der Beklagten nicht vor. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte willentlich oder adäquat kausal an der bei dem Kläger eingetretenen Rechtsgutverletzung mitgewirkt hätte, dass sie die spam-mail mithin weder in Auftrag gegeben oder das Handeln des Dritten, der diese Mail versandt hat, ausgenutzt oder unterstützt hätte. Das Zutun der Beklagten beschränkte sich nämlich lediglich darauf, Internetseiten zu unterhalten und diese durch einen Dritten bewerben zu lassen, beides ist grundsätzlich zulässig. Allein die Tatsache, dass diese Werbemöglichkeit von anderen missbraucht werden kann, macht nicht jeden an einer solchen Vertriebsform Beteiligten zu einem Störer im Sinne der §§ 823, 1004 BGB. Dann schwenkt es jedoch sogleich auf das Wettbewerbsrecht über: Dann zieht das Gericht die problematische Parallele zum Setzen eines Hyperlinks:

Dann schwenkt es jedoch sogleich auf das Wettbewerbsrecht über: Dann zieht das Gericht die problematische Parallele zum Setzen eines Hyperlinks: Insofern kann die Rechtslage vorliegend nicht anders beurteilt werden, als bei Anbringung eines Hyperlinks. Denn dieses führt nicht dazu, dass dem Linksetzer sämtliche Seiten zugerechnet werden, zu denen sich eine Verbindung zu ihm herstellen lässt. Auszugehen ist vielmehr ausdrücklich vom Vertrauensgrundsatz, nach dem jeder nur für sein eigenes Verhalten verantwortlich ist und dabei davon ausgehen kann, dass sich auch alle übrigen Akteure sorgfaltsmäßig verhalten. Den Urheber treffen daher nur eingeschränkte Sorgfaltspflichten zur Gewährleistung der Rechtsmäßigkeit von fremden Inhalten. Eine Haftung lässt sich nur dann begründen, wenn die inkriminierten Inhalte als solche leicht erkannt werden konnten oder mit ihrem Vorhandensein gerechnet werden musste, weil das Fehlverhalten des Anbieters der Fremdseite vorhersehbar war (so ausdrücklich MüKo-Wagner, BGB, Ergänzungsband vom 28.02.2005, § 823, Rd. 534 f). Im gegebenen Fall nun ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte hinreichende Kenntnis von dem Werbe-Mail hatte; in deren Nutzungsbedingungen für Webmaster wird vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass deren Angebot nicht durch spam-mails beworben werden darf.

Erfreulich ist diese Entscheidung für Merchants. Überzeugt sie aber auch juristisch? Wie ist sie in die bisherige Rechtsprechung einzuordnen?

Ausgangspunkt und Anspruchsgrundlage für den Unterlassungsanspruch sind die §§ 823, 1004 BGB. Offenbar handelt es sich also hier um eine Klage eines von einer spam-mail betroffenen Empfängers gegenüber dem Merchant. Diese Ausgangslage unterscheidet sich daher wesentlich von den anderen bekannten Gerichtsentscheidungen. Dort ging es nämlich um wettbewerbsrechtliche- bzw. markenrechtliche Unterlassungsansprüche. Und im Bereich des Wettbewerbs- bzw. Markenrechts gibt es die strengen Zurechnungsvorschriften der §§ 8 Abs. 2 UWG sowie 14 Abs. 7 MarkenG.

Dennoch wendet das Gericht hier die Grundsätze der Mitstörerhaftung im wettbewerbsrechtlichen Sinne auf den Fall an.

Im Ergebnis kann dem Gericht allerdings gefolgt werden. Das Urteil ist also für Merchants immer dann als Argumentationsgrundlage hilfreich, soweit sie von einem Dritten abgemahnt werden, der kein Mitbewerber ist. Bei Abmahnungen durch Mitbewerber oder Verbraucherschutzvereine hilft es nicht weiter.

Bestandsaufnahme
Eine einheitliche Linie der Rechtsprechung lässt sich derzeit noch nicht erkennen. Auf der einen Seite stehen die Entscheidungen des LG Köln (Urteil vom 06.10.2005 - Aktenzeichen 31 O 8/05 sowie Beschluss vom 31.01.2006 - Aktenzeichen 33 O 34/06), OLG Köln (Urteil vom 24.05.2006 - Aktenzeichen 6 U 200/05), OLG Frankfurt a. M. (Urteil vom 12.12.2002 - Aktenzeichen 6 O 130/02) sowie LG Berlin (Urteil vom 16.08.2005 - Aktenzeichen 15 O 321/05), die eine Haftung des Merchants bejahen. 

Den Gegensatz dazu bilden die Entscheidungen des Landgerichts Hamburg (Urteil vom 03.08.2005 - Aktenzeichen 315 O 296/05) sowie des LG Frankfurt a. M. (Urteil vom 15.12.2005 - Aktenzeichen 2/03 O 537/04), die eine Haftung des Merchants ablehnen. 

Das Landgericht Berlin steht aber auch noch für eine Entscheidung, welche quasi einen „Mittelweg“ einschlägt (Urteil vom 08.02.2006 - Aktenzeichen 15 O 710/05).  Dort wird es zumindest offen gelassen, ob eine Haftung dann nicht eintritt, wenn der Merchant durch seine vertraglichen Regelungen (z. B. durch eine Vertragsstrafe) das Handeln des Affiliate (Versenden von Spam-Mails) unterbunden hat. 

Die entscheidende Frage, mit welcher sich diese Gerichte zu beschäftigen haben, ist die Frage nach der Mit(störer)haftung des Merchants. Es geht dabei um die Auslegung der § 14 Abs. 7 MarkenG sowie § 8 Abs. 2 UWG. Fraglich ist, ob die Affiliates als „Beauftragte“ im Sinne dieser Vorschriften anzusehen sind. Beauftragter in diesem Sinne ist, wer ohne Mitarbeiter zu sein, im oder für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Erforderlich ist, dass der Dritte in die Betriebsorganisation dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt und andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender Einfluss auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Insbesondere das OLG Köln setzt sich mit dieser Frage sehr detailliert auseinander. Es stellt darauf ab, dass der Affiliate es im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses übernommen habe, gegen Provision für den Merchant zu werben. Dabei konnte der Affiliate selbst sowohl über Anzahl und Zeitpunkt der Werbemaßnahmen als auch über den jeweiligen Inhalt und die Art und Weise der Werbung bestimmen. Der Merchant habe sich im Übrigen im Rahmen seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Affiliates gesichert.

Soweit man den Affiliate als Beauftragten ansieht, stellt sich die Frage, ob damit automatisch eine Haftung des Merchants eintritt. 

Das OLG Frankfurt geht davon aus, dass es nicht darauf ankommt, ob der Merchant die Verletzungshandlung durch geeignete Vorkehrungen hätte verhindern können. Die Regelung in § 8 Abs. 2 UWG sowie § 14 Abs. 7 Markengesetz begründen danach eine Haftung für Dritte ohne Entlastungsmöglichkeit. Dies hat der BGH bereits zweimal bestätigt (BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer; GRUR 2000, 907, 909 - Filialleiterfehler). Mit anderen Worten: 

Wenn man Affiliates als Beauftragte des Merchants einstuft und das Verhalten des Affiliates einen Wettbewerbs- bzw. Markenrechtsverstoß darstellt, gibt es für den Merchant kein Entrinnen. Er kann sich also nicht darauf berufen, dass er zu viele Affiliates hat und diese nicht allesamt kontrolliert werden können oder dass in der Vergangenheit noch kein Wettbewerbsverstoß begangen worden sei. 

Wie kommen nun die abweichenden Entscheidungen zustande, welche eine Haftung des Merchants verneinen? 

Bei der Entscheidung des Landgerichts Hamburg (Urteil vom 03.08.2005 - Aktenzeichen 315 O 296/05) wird dieser Aspekt nicht erkannt. Das Gericht setzt sich vielmehr ausschließlich mit der Frage der Störerhaftung des Merchants auseinander. In der Tat ist es zweifelhaft, ob der Merchant selbst als Störer angesehen werden kann. Das Gericht setzt sich im Folgenden dann leider nicht mit der Frage auseinander, ob die Affiliates als Beauftragte des Merchants einzustufen sind. Aus diesem Grunde ist die Entscheidung des Landgerichts Hamburg mit äußerster Vorsicht zu genießen. 

Das Landgericht Frankfurt a. M. hat diesen Aspekt hingegen erkannt. Allerdings beschränken sich die Ausführungen zur Frage des § 8 Abs. 2/§ 14 Abs. 7 Markengesetz auf zwei Sätze: 

Der Kläger ist auch nicht für die von seinen Werbepartnern - Herrn (…) und der Firma (…) - begangene Markenverletzung verantwortlich. Bei diesen handelt es sich weder um weisungsgebundene Angestellte noch sonstige Beauftragte des Klägers, insbesondere wurden sie im Rahmen des so genannten Affiliate-Marketing nicht dessen Vertragspartner.“

Auch hieraus lassen sich keine Argumente dafür ableiten, dass Affiliates keine Beauftragten des Merchants sind. 

Die Entscheidung des OLG Köln ist nicht rechtskräftig geworden, sondern steht zur Entscheidung beim BGH an, AZ I ZR 109/06. Der BGH hat insbesondere in seiner „Franchise-Nehmer“ Entscheidung vom 05.04.1995 (1 ZR 193/93) ausführlich dargelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Haftung für einen Beauftragten in Betracht kommt. Der BGH stellt folgende Voraussetzungen auf: Die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, muss innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden sein. Zweitens ist erforderlich, dass der Handelnde (hier: der Affiliate) kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zugute kommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt wird, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste. So sind beispielsweise auch Lieferanten und Zwischenhändler, aber auch selbständige Handelsvertreter oder eine Werbeagentur als Beauftragte angesehen worden. Auch die Literatur geht von einer weiten Auslegung des Beauftragten-Begriffs aus. Dazu wird insbesondere der Zweck der Norm als Begründung herangezogen. So wird auf das Schutzbedürfnis des Verletzten, die Erweiterung des Geschäftskreises die Beherrschung des Gefahrenkreises und die Beherrschung der Beweislage abgestellt.  Letztlich sind insbesondere sog. Interessenwahrungsverhältnisse erfasst, wie sie beispielsweise bei Vertragshändlern, Franchisenehmern und Gelegenheitsagenten der Fall ist. Man findet folgende Formel: Beauftragter ist, wer als gesetzlicher Vertreter oder mit Wissen und Wollen des Betriebsinhabers betriebliche Aufgaben wahrnimmt. Zu den betrieblichen Aufgaben zählt auch die Werbung für den Betrieb.

Vor diesen Hintergrund ist der Affiliates als Beauftragter des Merchants einzustufen. Argumente dafür, weshalb hier der Merchant nicht als Beauftragter anzusehen ist, sind nicht ersichtlich.

Praktische Konsequenz
Merchants muss daher dringend empfohlen werden, durch geeignete Maßnahmen auf ihre Affiliates einzuwirken, um Marken- und Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Wenn erst einmal ein Verstoß begangen wurde, droht derzeit eine Verurteilung des Merchants. 

Auch wenn man durch nachfolgende Hinweise eine Haftung im Einzelfall nicht verhindern lässt, so sollte man möglichst wenig Angriffsfläche bieten: 

• Mitteilung an Affiliates einer Black List, die diejenigen Keywords enthält, die keinesfalls geschaltet werden sollen, weder als Anzeige noch als generisches Suchergebnis.
  Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei festgestellten Verstößen (auch ohne Abmahnung durch Dritte)
• Haftungsvereinbarung mit dem Affiliate bei Inanspruchnahme durch Geschädigte (Markeninhaber, Wettbewerber)
• Bonitätsprüfung der Affiliates (wg. der Vielzahl der Affiliates allerdings schwierig umzusetzen)
   

Zukunft des Affiliate-Marketings
Durch eine derartige Rechtsprechung hängt über den Merchants ständig das Damoklesschwert einer Abmahnung. Damit droht die Geschäftsidee des Affiliate-Marketings erstickt zu werden. Es drängt sich  daher die Frage auf, ob nicht dennoch ein Schlupfloch für die Merchants besteht. Dieses kann allenfalls im Bereich der Verwirkung der Vertragsstrafe im Rahmen der Unterlassungserklärung bzw. im Rahmen der Zwangsvollstreckung bei einem Ordnungsmittelantrag gem. § 890 ZPO zu finden sein. 

Wenn ein Merchant aufgrund einer berechtigten Abmahnung eine Unterlassungserklärung abgibt, so ist die Vertragsstrafe nur bei einer schuldhaften Zuwiderhandlung fällig. Anders als bei der Haftung für Beauftragte ist hier also ein Verschuldenselement vorhanden. Entsprechendes gilt auch bei einem sog. Bestrafungsantrag gem. § 890 ZPO. Auch dort prüft das Gericht, ob gegen die Einstweilige Verfügung oder das Urteil schuldhaft verstoßen wurde.

Zusammenfassung
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass der Merchant wettbewerbs- und markenrechtlich für Verstöße seines Affiliates haftet. Eine entsprechende Unterlassungserklärung sollte daher nur für schuldhafte Zuwiderhandlungen abgegeben werden. Im Rahmen der Prüfung eines Vertragsstrafeanspruchs bzw. im Vollstreckungsverfahren ist dann zu prüfen, ob eine schuldhafte Verletzung des Merchants vorliegt. Dann kommen Wertungsgesichtspunkte hinzu, die dem Merchant die Chance geben, sein Geschäftsmodell fortzuführen. Außerdem beschränkt sich die Vertragsstrafe bzw. der Unterlassungstenor auf den konkreten Rechtsverstoß. 

Die bisherige Rechtsprechung der Gerichte stellt keinen Freibrief für die Affiliates dar. Diese sind es vielmehr in erster Linie, die den Marken- bzw. Wettbewerbsverstoß begangen haben und dafür haften müssen. Es ist allerdings so, dass in der Regel die Merchants verklagt werden, da diese ihrerseits für die Verstöße der Affiliates haften und man damit einen viel effektiveren Angriffspunkt besitzt. Der Dritte will ganz einfach nicht ständig hinter einer Vielzahl von verschiedenen Affiliates „hinterherlaufen“, um seine Rechte durchzusetzen. Hinzu kommt, dass diese Vorgehensweise mit erheblichen Prozessrisiken verbunden ist. Was hilft dem Dritten ein gerichtlicher Unterlassungstitel, wenn er wegen Insolvenz des Affiliates die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen hat? 

Den Affiliates droht aber auch noch von ihren Merchants eine Inanspruchnahme auf Unterlassung und Schadensersatz. In vielen entsprechenden Verträgen ist eine Vertragsstrafe bereits vereinbart. Spätestens durch die Urteile des LG sowie OLG Köln, des LG Berlin sowie des OLG Frankfurt ist den Merchants eine entsprechende Handlungsweise in jedem Falle anzuraten. Im Übrigen sollte ein entsprechender Freistellungsanspruch für Schadenersatzansprüche gegenüber Dritten zwischen dem Merchant und dem Affiliate vereinbart werden.

Die Zukunft des Affiliates-Marketings ist zwar problematisch, aber keineswegs hoffnungslos. Auch wenn der BGH zu einer grundsätzlichen Haftung des Merchants für seine Affiliants kommen sollte, droht dem Affiliate-Marketing nicht das grundsätzliche Aus. Durch sorgfältige Risikoanalyse und ein entsprechendes Management können die Gefahren des Merchants durch das Wettbewerbs- und Markenrecht begrenzt werden.