Archiv für April 2010

Das OLG München hat mit rechtskräftigem Urteil vom 10.12.2010 (Az. 29 U 3789/09) entschieden, dass ein Ärzteverband gegen Wettbewerbsrecht (§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG) verstößt, wenn er seinen Mitgliedern Infobroschüren zur Weitergabe an deren Patienten übersendet, deren Inhalt darauf abzielt, diese von einem Kassenwechsel zu überzeugen. § 69 Abs. 1 SGB V hat hinsichtlich dieses Falls keine ausschließende Wirkung.

Zum Sachverhalt:

Ein Ärzteverband, dem ¾  aller bayrischen Hausärzte angehören, schloss einen Hausarztvertrag mit einer Krankenkasse ab. Gemäß § 73b SGB V konnten die Versicherten dieser Krankenkasse eine besondere hausärztliche Versorgung erlangen. Nach dem Scheitern der Verhandlungen mit anderen Krankenkassen bereitete der Verband für seine Mitglieder folgende Patienteninformation vor:

„Nur die …-Kasse (…) hat mit dem Hausärzteverband einen umfassenden Hausarztvertrag abgeschlossen. Dieser Hausarztvertrag bringt für die Versicherten der …-Kasse deutliche Vorteile: (…) Liebe Patienten, wenn Sie über einen Kassenwechsel nachdenken, sollten Sie vielleicht auch den Erhalt Ihrer hausärztlichen Versorgung in Ihre Überlegungen einbeziehen. (…) Über Ihre Unterstützung freuen wir uns, denn wir möchten Sie auch in Zukunft gut versorgen! (…) Ihr Praxisteam!“

Per Einstweiliger Verfügung, die durch das LG München mit Urteil bestätigt wurde, wurde eine Weiterleitung des Schreibens an die Patienten verhindert.

Das OLG München bestätigte nun das Urteil der Vorinstanz und bekräftigte den Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 iVm §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. § 69 Abs. 1 SGB V schließt die Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht aus.

Das Gericht führt aus:

„Das streitgegenständliche Verhalten betreffe aber keine Maßnahmen zur Erfüllung des Versorgungsauftrages. Es erschöpfe sich in der Werbung für eine Krankenkasse und habe nur mittelbaren Versorgungsbezug, was für den Ausschluss des Wettbewerbsrechts nicht ausreiche. (…) Die Überlassung der Patienteninformation sei eine geschäftliche Handlung. Der Beklagte fördere dadurch seine hausärztlichen Mitglieder, die finanzielle Vorteile erlangten, wenn möglichst viele ihrer Patienten über die in der Information genannte Krankenkasse an der hausarztzentrierten Versorgung teilnehmen. Durch autoritären Druck beeinträchtige die Information die Entscheidungsfreiheit des Patienten. Es sei nur so zu verstehen, dass die hausärztliche Versorgung gefährdet sei, falls der Patient nicht zu der genannten Kasse wechsle. Im Übrigen vertrete der Beklagte ¾ der bayrischen Hausärzte, somit sei die Aussage nicht durch die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gerechtfertigt. Es sei eine spürbare unlautere Beeinträchtigung nach § 3 Abs. 1 UWG gegeben.“

Die Abmahnwellen im Bereich des Filesharing laufen unvermindert weiter. Vor ca. zwei, drei Jahren gab es Presseberichte über Jugendliche, die Abmahngebühren von mehreren tausend Euro zahlen mussten. Der Gesetzgeber wollte diesem Mißstand einen Riegel vorschieben und erließ den § 97 a II UrhG, wonach die Abmahngebühren in einem einfach gelagerten Fall auf 100,00 EUR begrenzt sind. Es kam aber wie es kommen musste: die Abmahnindustrie erklärt diese Vorschrift für unanwendbar, wenn ein Song, Album oder Film zum Download angeboten oder selbst heruntergeladen wird. Dabei wird textbausteinartig auf angebliche Entscheidungen verwiesen, die dies belegen sollen. Z. T. handelt es sich aber um Entscheidungen, die einen Sachverhalt vor Inkrafttreten des neuen § 97 a II UrhG betrafen. Das ist dann gelinde gesagt Augenwischerei.

An dieser Stelle nun der Hinweis auf ein Urteil des AG Frankfurt a. M., das den § 97 a Abs. 2 UrhG für anwendbar erklärt und damit die Abmahngebühren auf 100,00 EUR deckelt: Urteil vom 1.2.2010, Az. 30 C 2353/09-75. Folgende Argumente wurden genannt:

• rechtliche Bewertung einfach, da die Frage der Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten von der Rechtsprechung seit langem geklärt
• einfach gelagerter Fall gegeben, weil der Auskunftsanspruch des § 101 UrhG eine starke Vereinfachung in Bezug auf die Einholung der Auskünfte beim Provider darstellt
• Verwendung von Textbausteinen; lediglich der Name des Abgemahnten, des Werkes, die Höhe der Kosten und die Nachweise müssen individuell beigefügt werden
• Rechtsverletzung unerheblich: Filesharing vom Gesetzgeber zwar in der Gesetzesbegründung nicht explizit angegeben, aber als vergleichbarer Fall anzusehen; keine Vergleichbarkeit zu “gewerblichem Ausmaß” des § 101 UrhG

Der BGH hat mit Urteil vom 22.10.2009 (Az. I ZR 73/07) entschieden, dass bei gerichtlicher Inanspruchnahme wegen einer Spitzenstellungsbehauptung (Alleinstellungs- oder Spitzenstellungswerbung) den Beklagten zwar grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Alleinstellungsbehauptung trifft, dies jedoch nicht gilt, wenn der Kläger ausnahmsweise selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um die Richtigkeit der beanstandeten Behauptung beurteilen zu können.

Zum Sachverhalt:

Es wurde gegen die Werbeaussagen in einem Werbeflyer einer neu gegründeten Firma geklagt. Vorher beschäftigte die Klägerin die Geschäftsführer sowie einige Mitarbeiter der Beklagten selbst. Von der Klägerin wurden folgende Textpassagen gerügt:

„Hier spiegelt sich Erfahrung. (…)“ und „Der Name Hotec ist neu für Sie? Das wundert uns nicht. Vielleicht kommen Ihnen aber die Gesichter von Hotec bekannt vor. (…) In der Summe bündeln wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresgleichen sucht.

Der BGH hat nun die Klage auf Unterlassen, Auskunftserteilung, Feststellung einer Schadensersatzpflicht und Erstattung der Abmahnkosten (Ansprüche gem. §§ 5, 6 UWG) abgewiesen.

Gemäß BGH werde für die mit diesem Werbeflyer ausschließlich angesprochenen Fachkreise hinreichend deutlich, dass sich die Streit gegenständliche Aussage „Hier spiegelt sich Erfahrung.“ Nur auf die Erfahrung der beschäftigten Mitarbeiter der neu gegründeten Firma beziehe. Die Werbung treffe keine Aussage über das Unternehmensalter. Im Übrigen werde die Aufmerksamkeit des Lesers gezielt auf die „Jugendlichkeit“ des Unternehmens gelenkt.

Bezüglich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast führt der BGH weiter aus, „die im Bereich der Spitzenstellungs- und Alleinstellungswerbung grundsätzlich geltende Aufklärungspflicht des Werbenden bestehe im vorliegenden Fall nicht. Die von der Beklagten behauptete Spitzenstellung ergebe sich aus der Kompetenz ihrer Mitarbeiter, die diese im Rahmen ihrer vorangegangenen beruflichen Tätigkeit gesammelt hätten. Da diese zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren, hätte diese ohne Weiteres und direkt aus eigener Kenntnis deren möglicherweise mangelnde fachliche Qualifikation beweisen können. Mangels Abrede der beruflichen Qualifikation sei die Unwahrheit der Alleinstellungsbehauptung nicht nachgewiesen.“

Kommentar:

Vorliegende Entscheidung bestätigt die bisherige Rechtsprechung, die eine Beweislasterleichterung für den Kläger nur dann vorsieht, wenn er die vom Beklagten beanspruchte Spitzengruppenzugehörigkeit nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten widerlegen kann (vgl. u.a. „Schuhmarkt-Entscheidung“ des BGH, in GRUR 1983, 779ff.). Wenn der Kläger eigenständig über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, besteht eine solche Schwierigkeit nicht.

Somit muss im Einzelfall geprüft werden, ob es dem Kläger anhand eigener Kenntnis und Erfahrung möglich ist, die vermeintliche Spitzenstellung des Konkurrenten zu widerlegen. Wenn dies der Fall ist, muss der Kläger dazu dezidiert vortragen und entsprechende Beweise vorlegen.

Das OLG München hat mit rechtskräftigem Urteil vom 25.02.2010 (Az. 29 U 5347/09) das Urteil der Vorinstanz LG München vom 16.12.2009 aufgehoben und entschieden, dass durch die Arzneimittelbezeichnung „akut“ bzw. den Namensbestandteil „akut“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht der Eindruck erweckt wird, dass es sich um ein sehr schnell wirkendes Arzneimittel handelt.

Zum Sachverhalt:

Ein Pharmaverband war im Wege einer einstweiligen Verfügung gegen ein Pharmaunternehmen vorgegangen und warf diesem vor, in irreführender Weise für ihr Medikament  „O. akut 20 mg“ zu werben. Der Antragsteller begründete: Mit dem Wort „akut“ verbänden die angesprochenen Verkehrskreise den Eintritt einer besonders schnellen Beschwerdelinderung. Aufgrund des betreffenden Wirkstoffs dauere es allerdings mindestens einen Tag, bis Linderung der Beschwerden Sodbrennen und saures Aufstoßen beginne. Weil dem Präparat eine nicht vorhandene Wirkung beigelegt werde, liege somit ein Verstoß gegen § 3 Nr. 1 HWG vor. Außerdem verstoße das Pharmaunternehmen mit ihrem Präparat gegen § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG, da das Medikament mit einer irritierenden Angabe versehen sei. Demgegenüber vertrat der Antragsgegner die Ansicht, das Wort „akut“ habe vielmehr die Bedeutung „drastisch, heftig, resolut, …“ und nicht „schnell“. Medizinisch sei „akut“ das Gegenwort zu „chronisch“. Daher müsse die Bezeichnung so verstanden werden, dass das Präparat bei sehr plötzlichen Beschwerden anzuwenden sei. Außerdem trete die Wirkung bereits nach etwa einer Stunde ein. Somit sei auch das Kriterium „schnell“ erfüllt.

Das Gericht hob nun das Urteil der Vorinstanz auf und gab dem Unternehmen Recht. Es begründet seine Entscheidung:

„Der informierte und aufmerksame Durchschnittsverbraucher erwartet bei einer Arzneimittelbezeichnung wie im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Indikationsangaben auf der Verpackung, dass es sich um ein Arzneimittel handelt, das bei Vorliegen der genannten Symptome eine Besserung akuter Beschwerden in einem angemessenen Zeitraum bewirkt.“

Bezüglich des fraglichen Wirkungszeitraums nannte das Gericht:

„Eine Angabe zu einer sehr schnellen Wirkung werde der Durchschnittsverbraucher dem Wort „akut“ nicht entnehmen“.

 Im Übrigen gab das Gericht an, das Pharmaunternehmen habe glaubhaft darlegen können, das Präparat wirke bereits nach etwa ein bis zwei Stunden Schmerz lindernd. Damit sei auch das Kriterium des angemessenen Zeitraums erfüllt.

Kommentar:

Arzneimittelhersteller haben infolge dieses Urteils nun ein wenig mehr Handlungsspielraum bei der Benennung ihrer Präparate. Allerdings überzeugt die Urteilsbegründung im Detail nicht. Eine Antwort auf die entscheidende Frage, was unter dem Begriff „akut“ im Pharmagewerbe zu verstehen, bleibt das Gericht schuldig. Nach allgemeiner Verkehrserwartung ist entscheidend, innerhalb welchen Zeitraums das Mittel zur Linderung der betreffenden Beschwerden ansetzt. Anders als in vorliegenden Fall des Sodbrennens, wo Linderung nach 1-2 Stunden als schnell anzusehen ist, darf man bei einem „akut“-Präparat gegen Kopfschmerzen Linderung bereits nach maximal einer Stunde erwarten.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 21.01.2010 (Az. I ZR 23/07) festgestellt, dass sich die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der einem kosmetischen Mittel beigelegten Wirkung schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben kann, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht.

Zum Fall: Es ging um die Werbeaussage des Herstellers eines Haarpflegeproduktes mit Coffein. Es wurde damit geworben, dass dieses vor dem schädlichen Einfluss des Hormons Testosteron schütze, die Haarwurzeln wach halte und verhindere, dass die Haarproduktion vorzeitig zurück gehe. Die Vorinstanzen hatten diese Werbung als wettbewerbswidrig angesehen (§ 4 Nr. 11 UWG, § 27 LFGB). Nach Auffassung des BGH reicht es aus, dass die bestätigende Studie lege artis durchgeführt wurde. Die Untersuchungsergebnisse müssen nicht veröffentlicht werden, jedenfalls nicht in der Werbung. Auch muss die Fachwelt sich mit der Wirkungsweise des Produkts nicht auseinander gesetzt haben und erst Recht nicht zu denselben Ergebnissen gelangen. Die Wirkung muss auch nicht gesicherter Erkenntnisstand der Wissenschaft sein.

Kommentar: Die Entscheidung folgt auf die “Priorin”-Entscheidung des BGH, bei der es um Nahrungsergänzungsmittel ging. Dort gibt es eine wortgleiche Vorschrift zu § 27 LFGB, nämlich § 11 LFBG. Der BGH hatte in dieser Entscheidung festgestellt, dass eine in der Fachliteratur veröffentliche randomisierte Doppelblindstudie für den Wirksamkeitsnachweis ausreicht. Das aktuelle Urteil des BGH geht also noch einen Schritt weiter und verlangt keine Doppelblindstudie. Denn dort reichte ein in-vitro-Test aus, also ein Test in einem Reagenzglas, während Doppelblindstudien am Menschen mit Placebos durchgeführt werden. Dieses Urteil hat damit also auch Auswirkungen auf die Bewerbung von Nahrungsergänzungsmitteln. Auch dort wird man keine Doppelblindstudien als Beleg der Wirksamkeit mehr vorlegen müssen.

Mit Urteil vom 25.03.2010 (Az. I ZR 122/08, I ZR 130/08) hat der BGH entschieden, dass die Betreiber eines Nachrichtensenders und Internetportals Auskunft über die an dem Tag erzielten Werbeeinnahmen erteilen müssen, an dem sie das Urheberrecht des Videofilmherstellers durch Veröffentlichung verletzt haben.

Zum Sachverhalt:

Im ersten Verfahren (I ZR 122/08) wurde die Betreiberin eines Nachrichtensenders verklagt, der am 29.06.2007 mehrfach ein Video ausstrahlte, das den Todessprung des FDP-Politikers Bundesminister a.D. Jürgen W. Möllemann zeigte. Dieses Video wurde vom Kläger aus einem Flugzeug aufgenommen. Im zweiten Verfahren (I ZR 130/08) verklagte der Videofilmer ein Internetportal, das das Video ebenfalls am 29.06.2007 öffentlich zugänglich machte. Der Kläger wollte mit seinen Klagen von den Beklagten Auskunft über die erzielten Werbeerlöse am Veröffentlichungstag erhalten, um in diesem Zusammenhang seinen Schadensersatzanspruch beziffern zu können. Nachdem die Klagen vor dem zuständigen Landgericht abgewiesen wurden, das OLG den Klagen jedoch stattgab, bestätigte nun abschließend der BGH den Anspruch des Klägers.

In seiner Pressemitteilung vom 25.03.2010 schreibt der BGH:

„Die Beklagten  haben das Recht des Klägers als Hersteller des Videofilms widerrechtlich und schuldhaft durch unerlaubte Ausstrahlung verletzt. Sie seien dem Kläger deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Der Schadensersatz umfasse (…) die Herausgabe des Gewinns, den die Beklagten durch die Veröffentlichung erzielt haben. Um den Umfang dieses Gewinns berechnen zu können, benötige der Kläger Angaben über die von den Beklagten am Tag der Veröffentlichung erzielten Werbeeinnahmen. (…) Die Werbenden erwarten, dass die Beklagten die Werbung in einem Nachrichtenumfeld platzieren. Hierzu zählte am fraglichen Tag auch der ausgestrahlte Videofilm. Dass die Beklagten statt des Videofilms andere Nachrichten hätten senden können, hebe den Zusammenhang zwischen der Verletzung des Rechts und den von den Beklagten erzielten Werbeeinnahmen nicht auf.“

Brandaktuell hat der EuGH am 15.04.2010 in der Rechtssache C-511/08 entschieden, dass einem Verbraucher, der im Fernabsatz einen Vertragsabschluss widerruft, nicht die Kosten der Zusendung der Ware auferlegt werden darf.

Zum Sachverhalt:

Das bekannte in Düsseldorf ansässige Versandhandelsunternehmen Heinrich Heine sieht in seinen AGB für den Verbraucher einen pauschalen Versandkostenanteil iHv EUR 4,95 vor. Gemäß seiner Bestimmungen erstattet das Unternehmen diese Kosten auch dann nicht, wenn der Käufer seinen Kauf rechtmäßig widerruft. Hiergegen erhob nun die NRW-Verbraucherzentrale Unterlassungsklage. Sie vertritt die Auffassung, dem Verbraucher dürfen im Falle des Widerrufs keinerlei Kosten für die Hinsendung der Ware auferlegt werden. Letztinstanzlich beschäftigte sich nun der BGH mit dem Fall  und sah im deutschen Zivilrecht keinen ausdrücklichen Anspruch auf Erstattung der Hinsendekosten der bestellten Ware. Aufgrund einiger Zweifel, ob diese Meinung mit der Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Fernabsatzverträgen vereinbar ist, legte das Gericht diese Frage nun dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor.

Im gestrigen Urteil stellte nun der EuGH fest, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferer in einem Fernabsatz abgeschlossenen Vertrag dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Waren auferlegen darf, wenn dieser sein Widerrufsrecht ausübt.

Nach Meinung des EuGH haben die Bestimmungen dieser Richtlinie das ausdrückliche Ziel, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten.  Dem widerspreche eine Richtlinienauslegung, nach der es den Mitgliedsstaaten (hier der Bundesrepublik Deutschland) erlaubt wäre, zuzulassen, dass im Widerrufsfall die Kosten der Zusendung zulasen des Verbrauchers gingen. Darüberhinaus stünde eine solche Auslegung einer ausgewogenen Risikoverteilung entgegen, wenn dem Verbraucher neben den Kosten für den Rückversand auch diese für den Hinversand auferlegt würden.

Die Randnummern 55 bis 59 der Entscheidungen stellen abschließend fest:

„… Wie bereits dargelegt, gestattet es Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 dieser Richtlinie dem Lieferer zu, dem Verbraucher im Falle des Widerrufs die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Ware aufzuerlegen. Sollten dem Verbraucher auch die Kosten für die Zusendung in Rechnung gestellt werden, liefe eine solche Belastung, die zwangsläufig geeignet ist, ihn von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, der Zielsetzung von Art. 6 der Richtlinie zuwider, (…). Im Übrigen stünde eine solche Belastung einer ausgewogenen Risikoverteilung bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz entgegen, indem dem Verbraucher sämtliche im Zusammenhang mit der Beförderung der Waren stehenden Kosten auferlegt würden. (…) Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 S. 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferer in einem im Fernabsatz abgeschlossenen Vertrag dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Ware auferlegen darf, wenn dieser sein Widerrufsrecht ausübt.“ (Rnrn. 55-59)

Kommentar:

Es ist allen Unternehmern, die bisher die Hinsendekosten nicht erstattet haben und/oder in ihren AGB dem Verbraucher auferlegten, dringend anzuraten, zeitnah ihre AGB und Widerrufsbelehrung entsprechend vorliegender EuGH-Entscheidung anzupassen. Ansonsten drohen schon in Kürze Unannehmlichkeiten wie Abmahnungen. Für die Verbraucher ist dieses Urteil demgegenüber sehr erfreulich. Es bereitet nun die Möglichkeit, neben dem Kaufpreis auch geleistete Hinsendekosten zurückzufordern.