Archiv für Juli 2009

In seiner Entscheidung vom 30.06.2009 – 4 U 74/09 – hat das OLG Hamm seine ständige Rechtsprechung zur Frage der Dringlichkeit einer einstweiligen Verfügung bestätigt. In dem dortigen Verfahren hatte der Rechtsanwalt des Antragstellers mit Blick auf seinen Urlaub einen Terminsverlegungsantrag gestellt, nachdem das OLG Hamm einen Termin zur mündlichen Verhandlung bereits anberaumt hatte. Damit habe der Antragsteller nach Ansicht des OLG Hamm zu erkennen gegeben, dass es ihm mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung nicht so eilig sei, wie es das Gesetz vorsehe.

Der Anwalt hat vergeblich damit argumentiert, dass sein Terminsverlegungsantrag als ein Antrag auf Vorverlegung aufzufassen sei.

Praktische Konsequenz:

Einstweilige Verfügungen können nach der Rechtsprechung des OLG Hamm nur innerhalb einer kurzen Frist von 1 Monat ab Kenntnis des Verstoßes beantragt werden. Wenn dann vom Landgericht noch keine einstweilige Verfügung erlassen worden ist, darf der Antragsteller auch im Rahmen der Berufung (natürlich auch nicht vor dem Landgericht) einen Antrag auf Terminsverlegung stellen, da er damit automatisch keine Chance mehr besitzt, die einstweilige Verfügung zu erlangen. Termine in einstweiligen Verfügungen haben damit absoluten Vorrang vor anderen Terminen. Das gilt natürlich nicht nur für den Anwalt, sondern auch für den Mandanten, der am Termin zur mündlichen Verhandlung teilnehmen möchte oder muss.

In der anwaltlichen Praxis erlebt man häufig Abmahnungen, die eine kurze Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung vorsehen. Oftmals wird eine Frist von einer Woche gewählt. Wenn Mandanten in diesen Fällen den Anwalt nicht sofort aufsuchen, sondern erst kurz vor Ablauf der Frist, stellt sich die Frage, ob die Länge der Frist angemessen ist oder ob ein Anspruch auf Verlängerung der Frist besteht.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Frist von einer Woche in der Regel ausreichend lang bemessen ist. Natürlich können besondere Umstände des Einzelfalls, wie eine besondere Komplexität, dazu führen, dass die Frist zu kurz bemessen ist. Der Abgemahnte geht jedoch in derartigen Fällen immer das Risiko ein, dass das Gericht die ursprünglich gesetzte Frist für angemessen erachtet. Dann muss der Abmahner auch keine Fristverlängerung gewähren, wie z.B. das OLG Stuttgart mit Urteil vom 31.03.2004 – 2 W 44/03 – entschieden hat.

Natürlich gibt es auch Fälle, in denen eine Frist von wenigen Stunden angemessen ist, dies ist aber die Ausnahme. So hat beispielsweise das Landgericht Hamburg entscheiden (Urteil vom 19.06.2009 – 324 O 190/09 -), dass die effektive Frist von drei Stunden zu kurz bemessen ist. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Frist erst bei Zugang der Abmahnung zu laufen beginnt. Dort war es so, dass die Frist erst abends nach Geschäftsschluss versandt wurde und damit erst um 9.00 Uhr am nächsten Tag als zugegangen galt.

Praktischer Hinweis:

Mandanten sollten nach Erhalt einer Abmahnung nicht so lange warten und nicht erst “in letzter Sekunde” inen Anwalt aufsuchen, damit dieser den Fall vor Ablauf der gesetzten Frist noch angemessen prüfen und reagieren kann (Hinterlegung von Schutzschriften zur Vermeidung einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung, Abgabe einer Unterlassungserklärung zwecks Vermeidung eines kostenträchtigen Gerichtsverfahrens, evtl. in abgewandelter Form).

Das OLG Frankfurt versucht sich mit seiner Rechtsprechung von der Grundsatzentscheidung des BGH – Impuls abzugrenzen. Der BGH hatte dort entschieden, dass grundsätzlich die Nennung eines markenrechtlich geschützten Begriffs in den Metatags, also im Quelltext einer Seite, markenrechtswidrig ist. Als Ausnahme hat der BGH den Bereich der vergleichenden Werbung angesprochen. Diesen Fall betreffen die Entscheidungen des OLG Frankfurt jedoch nicht. Vielmehr stellt das OLG Frankfurt auf die Kurzangaben in der Trefferliste von Google ab (“snippets”). Wenn schon dort ersichtlich sei, dass sich der Inhalt der Seite nicht auf das Unternehmen des Markeninhabers richte, scheide eine Verwechselungsgefahr aus:

„Relevant für die Feststellung einer Markenrechtsverletzung bleiben aber die schon aus der Trefferliste ersichtlichen Angaben. Der Internetnutzer ist darauf eingerichtet, dass nicht alle Treffer sich auf das von ihm gesuchte Ziel beziehen und seinen diesbezüglichen Vorstellungen entsprechen. Erst anhand der Trefferliste kann der Nutzer Treffer auswählen, die seiner Sucheingabe (möglicherweise) gerecht werden. Demgemäß sind die aus der Trefferliste ersichtlichen Kurzhinweise bei der Frage, ob markenmäßige Benutzung und Verwechslungsgefahr vorliegen, noch zu berücksichtigen (vgl. BGH, WRP 2006, 1513 ff., Tz. 19 – Impuls; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2008, 292 – Sandra Escort).“

Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 10.01.2008 – 6 U 177/07 – sowie Beschluss vom 03.03.2009 – 6 W 29/09 -.

Kommentar von Dr. Graf:

Das Gericht stellt also darauf ab, dass der durchschnittliche Internetnutzer sich auch den Kurztext des Treffers ansieht. Ob dies tatsächlich eine Markenrechtsverletzung verhindert, erscheint äußerst zweifelhaft. Über diese Frage hat der BGH bislang noch nicht entschieden. Anders als es das OLG Frankfurt angibt, findet sich zur Berücksichtigung der „snippets“ in der Grundsatzentscheidung des BGH-Impuls gerade kein Hinweis. Offenbar versucht das OLG Frankfurt wieder zu seiner Rechtsprechung vor der BGH-Grundsatzentscheidung zurückzukehren. Eine BGH-Entscheidung zur Berücksichtigung der snippets existiert nicht und ist derzeit auch nicht ersichtlich.

Das OLG Hamm hatte in dem Verfahren – 4 U 1/09 – darüber zu entscheiden, ob auch nach 11 Jahren noch ein Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung erfolgen kann (Urteil vom 30.04.2009). Es ging dabei um zwei Unterlassungserklärungen mit Bezug auf Werbung für ein Nahrungsergänzungsmittel. Das OLG Hamm hatte sich mit verschiedenen interessanten Rechtsfragen auseinander zu setzen.

1. Die Unterlassungserklärungen waren ursprünglich von dem Inhaber einer Einzelhandelsfirma abgegeben worden. Die Verstöße wurden jedoch von einer GmbH begangen, deren Geschäftsführer der damalige Inhaber der Einzelfirma ist. Da zwischen Einzelfirma und deren Inhaber nicht getrennt werden könne, habe sich der Beklagte selbst verpflichtet. Der persönlich verpflichtete Unterlassungsschuldner könne sich seiner Verantwortung nicht entziehen, indem er sich nunmehr eines Dritten bedient oder als Geschäftsführer dieses Dritten handelt. Im Übrigen hätte er als Geschäftsführer den Verstoß verhindern können. Es hilft also nichts, wenn ein Einzelkaufmann eine GmbH gründet, um sich der Verantwortung aus einer abgegebenen Unterlassungserklärung zu entziehen.

2. Dann musste sich das Gericht mit der Frage auseinandersetzen, ob der Geltendmachung der Vertragsstrafe eine Rechtsänderung seit Abgabe der Unterlassungserklärung entgegensteht. Die Beklagtenseite hatte nämlich angeführt, dass die in den Unterlassungserklärungen erfassten Werbeaussagen nunmehr nach der Health-Claims-Verordnung (EG Nr. 1924/2006) zulässig seien.

Grundsätzlich sei es möglich, eine bereits abgegebene Vertragsstrafe wegen einer Rechtsänderung zu kündigen. Diese Kündigung erfolgte durch die Beklagte jedoch unstreitig nicht. Abgesehen davon sei zweifelhaft, ob die Health-Claims-Verordnung genau die hier in Streit stehenden Werbeaussagen regele. Aus diesem Grunde sei die Geltendmachung der Vertragsstrafen auch nicht rechtsmissbräuchlich.

3. Bei der zweiten Vertragsstrafe bestand dann noch die Besonderheit, dass diese der Höhe nach nicht beziffert war und somit von der Klägerin der Höhe nach bestimmt werden konnte. Insoweit wurde eine Vertragsstrafe von 3.067,75 € geltend gemacht (Umrechnung von 6.000,00 DM auf Euro). Die Höhe der Vertragsstrafe sei nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden.

Praktische Konsequenzen:

Vertragsstrafen haben eine “Laufzeit” von 30 Jahren. In dieser Zeit kann es zu einer Vielzahl von Rechtsänderungen kommen. Für diesen Fall sollte vorgesorgt werden. Es ist zulässig, eine Unterlassungserklärung unter einer sogenannten auflösenden Bedingung abzugeben, z.B. in Bezug auf Gesetzesänderungen oder Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Falls eine solche auflösende Bedingung fehlt, kann der Unterlassungsschuldner sich in der Regel auf eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) berufen. Voraussetzung ist aber auch dann, dass der Schuldner tätig wird und die Unterlassungserklärung (dabei handelt es sich um einen Vertrag) kündigt. Aktueller Ansatzpunkt wäre z.B. die Google AdWords Werbung. Insoweit hat der BGH für die Bewerbung eines Unternehmenskennzeichens entschieden, dass diese keine Markrechtsverletzung darstellt. Alle bislang abgegebenen Unterlassungserklärungen, die diesen Fall betreffen, können daher gekündigt werden. Wichtig ist allerdings, in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die entscheidende Rechtsfrage bei eingetragenen Marken nicht geklärt ist und insoweit auf absehbare Zeit auch nicht mit einer Entscheidung des dazu angerufenen EuGH zu rechnen ist. Dort bietet sich der oben erwähnte Vorbehalt einer höchstrichterlichen Entscheidung an.

Die BGH-Rechtsprechung sollte insoweit auf jeden Fall im Auge behalten werden.

Herford, den 17.07.2009

Dr. Graf